沖ノ鳥島は「島」かどうか。これは重大な問題である。国際法上、「島」と認められれば自前の領海を持つことが出来るが、認められなければ領海を持つことは出来ないからだ。日本政府は、沖ノ鳥島の周囲に幅12海里の領海と幅200海里の排他的経済水域（exclusive economic zone; EEZ. いわゆる200海里水域）を主張しているが、もし沖ノ鳥島が国際法上は「島」ではない、ということになると、この主張が崩れてしまうのである。
現在の国際海洋法の基礎となっている「海洋法に関する国際連合条約」（1982年締結、1996年正式発効。国連海洋法条約）では、「島」 (island) について以下のように定義されている。
第121条第1項 島とは、自然に形成された陸地であって、水に囲まれ、満潮時においても水面上にあるものをいう。
この定義に従えば、あくまで満潮時でも水面上に出ている部分がごくわずかでもあるのだから、沖ノ鳥島はれっきとした島、ということになる。（なお、満潮時に水面下に沈んでしまうような軟弱な陸地は「低潮高地」 (low-tide elevation) （第13条）という。）従って、沖ノ鳥島は堂々と自前の領海を持てることになる。
ところが、そのすぐ後に気になる条項がある。
第121条第3項 人間の居住又は独自の経済的生活を維持することのできない岩は、排他的経済水域又は大陸棚を有しない。
これをごく普通に解釈すると、物理的に人間が住めないような島、というより岩 (rock) は一人前の島とはいえないので、領海を持つことはできるが、排他的経済水域や大陸棚を持つことはできない、ということになる。
そして、どうも沖ノ鳥島はこの条項に当てはまってしまいそうである。なにしろ、満潮時に水面上に残るのは小さな露岩2つだけというのでは、物理的に人間が居住できるわけがないではないか。
実際に、沖ノ鳥島はこの条項に当てはまる、とする意見は以前からある。例えば、ハワイ大学マノア校のジョン・ヴァン＝ダイク教授は、1988年1月21日附『ニューヨーク・タイムズ』紙への投書の中で、「沖ノ鳥島――せいぜいキングサイズのベッドくらいの大きさしかない、二つの浸蝕された突起から構成される――は、独自の経済的生活を維持することのできない居住不可能な岩、という記述に間違いなく当てはまる。従ってそれは、200海里排他的経済水域を生み出す資格を与えられない」と主張している。（Jon Van Dyke, "Speck in the Ocean Meets Law of the Sea", The New York Times, January 21, 1988, A26. 「沖ノ鳥島補強しても経済水域保てない／米学者が主張」『讀賣新聞』1988年1月22日附夕刊2面。）
それでは、日本政府の見解はどのようになっているのだろうか？ 1999年4月16日の第145回国会衆議院建設委員会の場で、公明党の長内順一委員にこの点を質問された政府委員の大島正太郎・外務省経済局長は、以下のように答えている。
まず、そもそもでございますけれども、国連海洋法条約第百二十一条では、「自然に形成された陸地であって、水に囲まれ、高潮時においても水面上にあるもの」、これを島と定義して、島も原則として排他的経済水域及び大陸棚を有することを定めております。したがって、沖ノ鳥島は、このような条件を満たす島でございます。海洋法上の島だ、岩ではなく島だと理解しております。
他方、今先生も引用されました岩に関する項目というのが同じ条文にございまして、三項でございますが、人間の居住または独自の経済生活を維持することができない岩は排他的経済水域または大陸棚を有しないと規定しております。しかし、この規定には岩とは何かという定義がございません。そして、そのような理由から、その内容が明確ではございませんので、また、各国の国家の実行等を見ても、現時点において、この規定によって特定の地形が排他的経済水域または大陸棚を有しないとする根拠はないということでございます。したがって、我が国としては、沖ノ鳥島は国連海洋法条約のもとでも島だということで、したがって排他的経済水域を有することができると考えております。
……言っちゃ悪いが、なんだかずいぶん屁理屈めいた解釈のように思えるのだが、どうだろうか。これでは第121条第3項の規定は、事実上意味がない、と言っているようなものではないか。
しかし、第121条第3項でいう「岩」の定義が、この条項はおろか国連海洋法条約のどこを探しても存在しない、というのは事実である。そのため、このような解釈も成立する余地はある。
なお、この主張とは別に、日本政府は「独自の経済的生活」が維持可能であることを主張するための実績づくりを行ってきている。例えば『朝日新聞』1992年8月21日附朝刊は以下のように報じている（「新素材実験で領土の実績／日本最南端・コンクリートで固めた沖ノ鳥島」）。
通産省は、水没しないようにコンクリートで固めた日本最南端の沖ノ鳥島で、同島の熱帯気候を利用し、1993年度から新素材の耐久実験を行う検討に入った。95年にも発効する見通しの国連海洋法条約〔註：1996年7月に正式発効〕により、領土から200カイリの海域が「排他的経済水域」として確保できるようになるため、同島の「領土」としての実績づくりを狙う。5年間に約5億円を投じる構想だ。
〔中略〕海洋法条約では「経済的生活を維持することのできない岩は、排他的経済水域又は大陸棚を有しない」と定めており、通産省などが太陽電池パネルの小規模な耐久試験を行うなど「経済的生活」の実績づくりにもつとめてきた。
それでも、現状では実績不足の恐れがあり、今回は規模の大きな実験を検討、海底油田のプラットホーム支柱などに利用が期待されている「コンクリートと炭素繊維を混ぜた新素材」の耐久試験を計画した。同省では「炭素繊維は高温に弱い。熱帯性気候の同島がうってつけ」と、8月末に締め切られる1993年度予算の概算要求に、初年度分の1億1400万円を盛り込む。
〔後略〕
これも、実験自体の価値はともかく、定住者がいないのに果たして「独自の経済的生活」と言い張れるのか、気にかかるところである。
幸い、と言うべきか、日本政府の主張する沖ノ鳥島周辺の排他的経済水域は、他のどの国の排他的経済水域とも重なっていない。そのため、この主張がただちに国際紛争を引き起こすことはない。また、他国がこの主張にクレームをつけてきた、という事実も、今のところない。とはいうものの、将来、沖ノ鳥島周辺に外国の漁船が大量に侵入したり、沖ノ鳥島周辺の海底資源を外国の企業が開発しようとしたりする、などといった事態が生じた場合、深刻な問題が起こる可能性は決して否定できないのである。
※2004/ 4/23-24追記。近年、中国の海洋調査船が沖ノ鳥島近海で、日本側に通告をせずに海洋調査活動を行なっていることが問題化している。2004年4月22日に行なわれた北京での日中間協議の中で、日本側の西宮伸一・外務省アジア大洋州局審議官がこのことを「国連海洋法条約違反」として抗議したのに対し、中国側の孔鉉佑・外務省アジア局副局長は、「沖ノ鳥島は（国連海洋法条約第121条第3項にいう）『岩』であり、それゆえ排他的経済水域 (EEZ) を持たない」と主張した。すなわち、ついに上述の問題が現実化したことになる。
先に引用したように、国連海洋法条約第121条第1項で、島は「自然に形成された陸地」でなければならないと定められている。さらに第60条第8項には、
人工島、施設及び構築物は、島の地位を有しない。これらのものは、それ自体の領海を有せず、また、その存在は、領海、排他的経済水域又は大陸棚の境界画定に影響を及ぼすものではない。
と定められている。つまり、人工島 (artificial island) は国際法上は「島」ではなく、従って自前の領海や排他的経済水域を持つことは出来ないのである。だから、領海・排他的経済水域維持のためには、埋め立てても意味はないのだ。護岸工事で現在ある陸地を守るしかないのである。